【案情簡介】
2014年，美國一家知名環(huán)保產(chǎn)品企業(yè)P&F公司意欲在中國廣東東莞設立全資子公司，并通過該子公司收購在中國境內(nèi)的數(shù)家上下游公司，以期實現(xiàn)其在中國這個大市場發(fā)展壯大的宏偉目標，并擬將中國作為其向世界各地出口產(chǎn)品的中心地。
通過美方投資人股東對廣東前5強律師事務所專業(yè)從事外商直接投資法律服務的團隊的面對面談判與權衡，美方最終選擇了由我?guī)ьI的涉外法律服務團隊，為其提供在東莞設立獨資公司及在華并購的專項法律顧問。
該案例為外國投資人對華直接投資的典型案例，雖然其具有普遍性，但在設立外商獨資企業(yè)和并購過程中出現(xiàn)的問題以及解決問題的思路和方式，對于如何突破法律慣常思維拓展解決問題的思路以及對于并購常見問題的新嘗試具有較好的啟發(fā)意義。
【主要問題及解決思路】
一、設立東莞外商投資企業(yè)時的拒絕認證問題
（一）問題簡述
根據(jù)中國法律，來自境外的證明和證據(jù)必須經(jīng)境外公證和中國駐當?shù)厥诡I館認證。貌似簡單的、順理成章的程序，卻出現(xiàn)客戶遭遇領館拒絕認證的問題：中國領館工作人員認為不應由他們認證，不同意出具認證文書。美方為此來回數(shù)次，輾轉上千公里，但都說服不了領館人員?？蛻舻谝淮卧庥龃朔N問題，我們這做過太多外商直接投資項目的律師也是第一次聽說。
（二）解決思路
此時，律師的作用不僅僅是提供法律咨詢和意見，而是實實在在地盡快解決問題。于是，我立即通過電子郵件和書面函件給該領館及領館總領事分別致信，解釋中國法律的相關規(guī)定和我們之前所做的案例及相關證明件。領館收到資料后，立即給美方做了認證。
二、美國獨資公司在華并購時的主要問題及解決
問題一：如何尋找合適的收購對象
對于外方來說，他們只了解極少量的中國供應商或銷售商，信息來源一般是之前的合作對象、美國其他客戶的推薦。因此，他們也非常依賴我們幫他們找尋合適的收購對象。作為律師，面對這樣的非法律專業(yè)的要求，我們是否應拒絕？
【解決思路和方法】
我曾在美國律師事務所執(zhí)業(yè)過，非常了解美國客戶對中國律師的要求以及中國律師需要扮演的角色。對于不了解中國市場的外國客戶而言，我們常常需要突破一個律師的角色，用商業(yè)常識和商業(yè)頭腦為客戶解決實際問題，這不僅僅是外國客戶對中國涉外律師的要求，也同樣是外國大型國際性律師事務所對律師的要求。
于是，我們通過阿里巴巴網(wǎng)、貿(mào)促會、廣交會等途徑為客戶挑選了一些企業(yè)，然后陪同或代表客戶參與并購前的各種談判，最終鎖定了較為理想的并購目標公司。
問題二：如何進行有效的盡職調(diào)查
在美方獨資公司打算收購的上游企業(yè)中，大部分是勞動密集型企業(yè)，特征是人多、固定資產(chǎn)多、現(xiàn)金流量不足、外債多且隱蔽、工作環(huán)境比較差、可能存在環(huán)境污染等問題。而下游企業(yè)將可能出現(xiàn)截然不同的問題，比如現(xiàn)有的銷售渠道所可能存在的爭議和問題、知識產(chǎn)權問題、稅收問題尤其是退稅的合規(guī)性問題等。因此，盡職調(diào)查非常關鍵，這關系到美方將以何種方式收購企業(yè)、如何規(guī)避可能的風險、如何在收購完成后進行整合運營等一系列策略的制定和實施。
【解決思路和方法】
針對各種不同類型的公司的情況，我們分別制定了詳細的盡調(diào)清單，對于該行業(yè)可能出現(xiàn)重大風險的勞動、債權債務、環(huán)境保護、知識產(chǎn)權、稅務等方面進行了尤為重點的調(diào)查，對每個收購對象制作了重點突出的盡調(diào)報告。事實證明，這份盡調(diào)報告，是避免風險的一道重要關卡。
問題三：是股權收購還是資產(chǎn)收購？或者另辟蹊徑？
在充分而有效的盡職調(diào)查報告作出后，客戶憑借其商業(yè)頭腦基本可以判斷他們所希望收購目標企業(yè)的方式。但往往客戶仍依賴律師幫其決定是用何種方式收購，以期在境外市場能盡可能避免風險、實現(xiàn)利益最大化。
【解決思路和方法】
實踐中主要存在兩種收購方式：資產(chǎn)收購與股權收購。資產(chǎn)收購有利的一面是，外商作為收購方無需承擔現(xiàn)有外商投資企業(yè)的任何債務或責任；其不利的一面是，收購資產(chǎn)一般會涉及多種稅負，如增值稅、營業(yè)稅、土地增值稅、預提所得稅等。而股權收購有利的一面是，相對收購資產(chǎn)收購的方式，稅務要輕得多，一般只涉及預提所得稅，所以實踐中絕大多數(shù)情況下均采用收購股權的方式；其不利的一面是，外商作為現(xiàn)有外商投資企業(yè)的新的投資方，要與其他投資方一樣按投資比例承擔現(xiàn)有外商投資企業(yè)的所有債務和責任。兩種收購方式各有其優(yōu)缺點，我們需要根據(jù)實際情況不時進行比較，以達成客戶目的。
比如，東莞有家企業(yè)，就存在機器多但折舊比較厲害、員工拖欠工資情況比較普遍、廠房很大但雜亂不堪、污染嚴重、外債較多的情況。當時，該企業(yè)提出了將固定資本作價作為股本，讓美方獨資公司出資購買機器，其凈值將折算成51%的股權的建議。
我們雖然已經(jīng)對該公司做過詳細的盡職調(diào)查，美方仍然很難對如何收購作出決策。我們便主要從以下四個方面出現(xiàn)的問題及后果，幫助美方作出分析和決策：
1. 法律方面
目標公司存在對外負債較多、債權債務清理復雜、拖欠員工工資并已被當?shù)貏趧泳殖鼍咝姓幜P意見書、管理層為家族成員、內(nèi)部矛盾重重并出現(xiàn)了女兒作為法定代表人訴作為股東的父親的狀況。
2. 財務方面
目標公司存在生產(chǎn)設備無購買發(fā)票、現(xiàn)值沒有評估、財務憑證缺失、機器破損嚴重、庫存清單與實際不符等問題。
3. 稅收方面
目前企業(yè)尚處于虧損狀態(tài)，未繳納任何增殖稅。
4. 環(huán)保方面
因內(nèi)部管理亂，自公司開業(yè)以來一直未按要求申領《排污許可證》，已被當?shù)丨h(huán)保部分行政處罰。
我們分析：該企業(yè)在東莞是該行業(yè)的生產(chǎn)大戶，員工技能嫻熟，不需要培訓即可上崗，如果能以較低成本收購，對美方獨資企業(yè)而言，無疑能以最快的速度開始運營。但是，問題和風險也是很明顯。
考慮到以上存在的問題，我們在思考兩個方案：一是通過適合的方式收購；二是讓原企業(yè)申請破產(chǎn)，然后重新設立新公司運營，仍可向政府部門申請使用原場地，并承諾解決員工安置和納稅問題。
如果根據(jù)方案一來操作，那么將出現(xiàn)兩種收購模式：將原資產(chǎn)全部賣給第三方，資金用于解決員工工資、稅務、債務問題，然后美方通過增資方式認購股權；另一種是美方直接購買設備作為出資，再換算成雙方同意的股價入股。但由于公司管理層與員工之間存在信任問題、公司已經(jīng)存在行政處罰等問題，這兩種收購模式似乎都不是最佳選擇。
于是，我們考慮用企業(yè)申請破產(chǎn)然后再新設美國獨資公司子公司的方式來解決收購中出現(xiàn)的難以解決的困局。根據(jù)財務報表，公司已經(jīng)資不抵債。只是因為勞動問題比較敏感，當?shù)卣块T和園區(qū)一直不同意該公司申請破產(chǎn)，一直與公司協(xié)商解決困境之道。如果美方同意妥善解決勞動問題，那么公司申請破產(chǎn)應無阻礙。并且，美方對于勞動問題的解決也能說服當?shù)卣块T和園區(qū)將場地重新租賃給新成立的公司。綜合考慮后，我方將方案呈現(xiàn)給美方，美方非常尊重我們的建議，同意在一次性支付拖欠勞動工資并承諾重新聘用原勞動人員的情況下，協(xié)助該企業(yè)申請破產(chǎn)。然后新設子公司，更換管理層，同各個政府部門達成有效溝通和安排，在原場地重建工廠，重新購置機器等。目前，該新公司運營良好，再無出現(xiàn)行政處罰或勞動糾紛。
問題三：并購后的整合問題
“成功的并購”并不等于“并購的成功”。對于“并購的成功”而言，“成功的并購”才是萬里長征走完了第一步，能左右并購成功與否的，恰恰是并購后的整合問題。
（一）勞動問題
如上文所述，在并購中，除了大型并購所可能涉及的反壟斷、危及國家安全等問題外，像所有的境內(nèi)外并購一樣，外商投資企業(yè)在華并購所遭遇的最為敏感也是最為復雜的問題是勞動問題。對于本案美國獨資公司所需收購的目標公司而言，解決好勞動問題，可以說并購就成功了一半。
除了上例我們在解決勞工問題上的一個做法外，我們認為，在解決該并購案所存在的勞動問題上，我們可以分享的心得還包括：
1. 妥善發(fā)揮工會的作用，通過制造典型案例的方式群體性解決大多數(shù)員工的安置問題；
2. 在熟練工密集的工廠，繼續(xù)留用原企業(yè)職工，重續(xù)勞動合同關系；
3. 對于部分掌握公司核心機密、負有保密和竟業(yè)限制義務的關鍵崗位勞動者，以股權激勵的方式將其變?yōu)楹献髡撸?/p>
4. 培養(yǎng)一批核心員工，在生產(chǎn)層面推動技術創(chuàng)新，在銷售層面拓展新型銷售模式；
5. 對于并購時所出現(xiàn)的富余人員，依法實施經(jīng)濟性裁員，杜絕可能出現(xiàn)的勞動糾紛案件。
（二）打造企業(yè)文化，拓展優(yōu)勢效應
由于被收購企業(yè)都是民營企業(yè)，所以同美國公司的企業(yè)文化普遍存在較大的差異。管理層和員工之間缺乏溝通和信任，敷衍塞責、績效脫鉤比較普遍。
作為美方公司的律師，我們深知企業(yè)文化的重要性。于是，我們?yōu)楣竟芾韺釉O計了一系列與員工互動的活動，通過各種活動的開展，讓員工學習和了解公司文化，明白各自所肩負的使命和愿景。通過將公司目標與個人愿景的一致化運作，塑造出企業(yè)與員工共同的價值觀，使得公司管理層取得同公司核心團隊的信任。同時，在制度上制定更為人性化更具激勵性的管理機制，使員工能積極應對文化和運營中的各種沖突，從消極打工狀態(tài)變成積極創(chuàng)造價值的狀態(tài)。目前，被收購公司的員工基本上都自覺早到遲離，整個工作環(huán)境和諧而充滿積極性。
（三）著重打造企業(yè)和產(chǎn)品品牌
品牌具有豐富的內(nèi)涵，給員工和外界傳遞著多種不同的信息。好的品牌不僅能促進企業(yè)文化的形成和升華，更能為企業(yè)帶來源源不斷的經(jīng)濟效益。
然而，對于一個并購后的企業(yè)來說，品牌問題就不是那么簡單。比如本案的美國收購方，其原有的品牌在美國比較知名，但對于中國及其他國家的消費者來說就不是很熟悉。那么，這個并購后的企業(yè)該如何設立其品牌策略呢？
我們首先分析了并購后企業(yè)的消費者或購買者群體，發(fā)現(xiàn)美國市場占比不大，僅僅占10%左右，而在中國，占比將達20%以上，在其他國家將達70%左右。在這種情況下，美國的原有品牌不一定有太大優(yōu)勢。我們再分析原先被收購公司的品牌，發(fā)現(xiàn)其中有一家的品牌在中國市場有較高的知名度，而且該公司的銷售渠道和客戶資源也非常豐富。該企業(yè)之所以被收購，其主要的原因是品牌經(jīng)營上的疏忽及管理層的不團結。比較之下，如果使用該公司的品牌作為收購后公司的品牌，可以節(jié)省不少開拓新品牌的成本。如果運營良好，不僅可以讓該品牌的知名度大大提升，而且也能更快更好地被國際購買商所接受。
于是，我們經(jīng)與管理層反復溝通與衡量，最終公司使用了被收購公司的品牌。此舉在帶來更多商機的同時，也無形中化解了被收購公司和收購公司之間的微妙沖突，可謂是一舉雙得。
除了以上層面的問題外，如同其他并購案例一樣，我們?nèi)酝ㄟ^專業(yè)和技能妥善為美國獨資公司解決了債權債務問題、土地房產(chǎn)問題、稅務籌劃等一系列問題。最終，在沒有一例勞動爭議出現(xiàn)、無一個行政違法風險的情況下，我們順利協(xié)助美國客戶及外商獨資公司完成了在中國境內(nèi)的所有收購。
【感想和啟示】
公司并購業(yè)務是律師業(yè)務中的高端業(yè)務，尤其是涉外并購業(yè)務，涉及的專業(yè)問題較多、涉及的社會問題比較復雜，需要律師具備良好的協(xié)調(diào)能力、溝通能力和運作能力，同時需具備深厚的社會經(jīng)驗和扎實的法律專業(yè)知識。
結合本案而言，從設立公司，到并購目標的選擇、并購策略的形成、并購方式的選擇、并購完成的整合等階段上我們的做法來看，一個優(yōu)秀的律師，不僅要能在法律層面上給客戶提供優(yōu)質(zhì)的服務，更要善于突破律師的角色，用商業(yè)頭腦和知識為客戶提供最佳的解決問題的方案和結果。而這，也是一個優(yōu)秀的涉外律師所需具備的基本素質(zhì)。